導讀：2020年12月19日，北京大學電子商務法研究中心年會在北京召開，國家市場監(jiān)督管理總局廣告監(jiān)督管理司二級調(diào)研員唐曉東先生應邀參會。在“分論壇6：互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展與法律規(guī)制”的嘉賓致辭環(huán)節(jié)，唐曉東先生以“關于直播營銷管理指導意見的理解與適用”為題進行報告。他指出，網(wǎng)絡直播營銷活動是一種新生的業(yè)態(tài)，其涉及到多部法律法規(guī)，在不同模式下給主體或者行為的法律定性或者責任認定帶來一系列的挑戰(zhàn)。
（以下內(nèi)容根據(jù)會議現(xiàn)場速記整理，并經(jīng)演講者確認無誤后發(fā)出）
關于直播營銷管理指導意見的理解與適用
唐曉東 國家市場監(jiān)督管理總局廣告監(jiān)督管理司二級調(diào)研員
非常感謝能夠有這么一次交流的機會，我今天發(fā)言主要是就前段時間出臺的《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》，跟大家做交流和研討。
大家也知道從2018年-2019年，互聯(lián)網(wǎng)也是發(fā)生了一些翻天覆地的變化，各方面的新業(yè)態(tài)也是層出不窮，直播帶貨也是在這段時間飛速發(fā)展，特別是它已經(jīng)成為商家進行電子商務推廣的一個很重要的銷售渠道，尤其是網(wǎng)紅帶貨。但它火爆的同時也存在一系列問題，假冒偽劣、貨不對版、消費者權(quán)益保護、流量造假，以及夸大宣傳。這侵害了消費者權(quán)益，也破壞了整個市場公平競爭的秩序，需要繼續(xù)加強監(jiān)管。
在2019年雙十一之后，各方面的輿情不斷地爆發(fā)，對夸大品質(zhì)功效、欺騙誤導消費者等現(xiàn)象，各方一直呼吁職能部門加強監(jiān)管。特別是在今年年初的時候，中消協(xié)的網(wǎng)站上公布了2019年的10大消費熱點，直播帶貨中的消費問題被列入熱點問題之一。所以鑒于此，我們也是在不斷地關注，也是堅持著包容審慎的原則來對新業(yè)態(tài)采取一些監(jiān)管的措施。
網(wǎng)絡直播營銷活動擁有電子商務、宣傳促銷，還有導購賣貨這些特點，所以它的模式比較新、主體多、法律關系復雜，但實際上并不至于說對這個東西沒有法律進行管制，只是一個新生的業(yè)態(tài)，其主體或行為，可能涉及多部法律、多部法規(guī)，在不同模式下主體或者是行為法律責任和法律性質(zhì)也不相同。 所以說有的時候，對法律定性或者是責任認定，也帶來了一系列的挑戰(zhàn)。在這個背景下，我們經(jīng)過調(diào)研出臺了《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》。指導意見主要是四部分內(nèi)容，第一部分是總體要求，第二部分實際上是比較核心的有關主體的法律責任和網(wǎng)絡直播帶貨行業(yè)的特點。涉及到的法律，我可以這樣列舉，有《電子商務法》、《消費者權(quán)益保護法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《價格法》、《商標法》、《專利法》等，這些法律都有涉及。所以說我們當時也是考慮了從哪里去壓實法律的主體責任，網(wǎng)絡直播帶貨我一直認為可以把它分成三部分主體。在內(nèi)心深處我感覺到，其實管好網(wǎng)絡直播帶貨，最重點的就是壓實網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)絡直播者的責任。商家的責任，是一個老生常談的問題，傳統(tǒng)的商家無非是假冒偽劣，做好消費者權(quán)益的索賠或者是做好貨不對版這些方面的保護。所以說我們最關注的是網(wǎng)絡平臺和網(wǎng)絡直播者的責任，對網(wǎng)絡平臺，又分成了直播平臺和傳統(tǒng)的電商平臺，對它的責任認定較為復雜，一直有人認為直播平臺是不是承擔一個簡單的互聯(lián)網(wǎng)廣告當中的信息服務提供者這樣一個簡單的責任。但我們經(jīng)過前期的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，如果就規(guī)定如此簡單的責任，對消費者的權(quán)益保護和壓實平臺的責任還是不夠的，我一直認為責任和權(quán)利保持統(tǒng)一，所以說我們的意見當中也對直播平臺跳轉(zhuǎn)到傳統(tǒng)的電子商務平臺，這種直播營銷模式，專門明確了直播平臺應該承擔電子商務平臺經(jīng)營者的責任。
這樣有哪些責任和義務？是在經(jīng)營者的資質(zhì)的審核、商品和服務信息的監(jiān)控、維護消費者的權(quán)益、保護知識產(chǎn)權(quán)、信息數(shù)據(jù)提供、配合監(jiān)管執(zhí)法等方面。什么叫電子商務平臺？電子商務法上說了是利用互聯(lián)網(wǎng)開展電子商務的，做了一些列舉，我一直認為電子商務法中的規(guī)定，并不是特別的全面，因為電子商務模式也是在不斷地翻新。所以說在這里，是否可以把直播平臺按照電子商務平臺經(jīng)營者來管理。我們一直認為直播平臺開放了經(jīng)營者的入駐功能，也是一種電子商務活動，開展的是什么樣的電子商務活動呢？是提供了一種宣傳推銷的電子商務，是一種服務，電子商務不光是銷售商品，也提供服務。所以說直播平臺也按照電子商務平臺來進行管理，為了采用網(wǎng)絡直播方式，推廣商品和服務的經(jīng)營者提供直播技術。實際上在直播平臺當中，會有眾多的經(jīng)營者，他們提供的也是一種推廣銷售的服務。所以說針對這種類似的直播平臺，要將其定性為電子商務平臺經(jīng)營者并且承擔相應的責任，這是一個比較關鍵的責任明確。另外對網(wǎng)絡直播營銷當中的付費倒流，業(yè)內(nèi)大家都明白，類似于競價排名，直播間或者說商家向網(wǎng)絡平臺繳納費用，進行導流，這是技術手段，向廣大消費者推送網(wǎng)絡直播間，這種模式實際上和競價排名網(wǎng)絡模式非常類似，所以說我們在大部分的情況下，還是將它認定為商業(yè)廣告活動。
其實我們的這個規(guī)定出臺了之后，業(yè)內(nèi)不少的朋友來問，網(wǎng)絡直播者的直播內(nèi)容什么情況下構(gòu)成商業(yè)廣告，這個問題其實我覺得有一個大的原則，但是也要結(jié)合具體的實際情況去認定。比如說什么樣叫大原則，我一直覺得在網(wǎng)絡直播營銷中，咱們消費者對消費和服務的知情權(quán)，網(wǎng)絡直播者對商品的基本信息像價格、產(chǎn)地、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分，或者是服務的內(nèi)容、使用說法、說明書、費用等基本情況做介紹，一般是不認定為商業(yè)廣告，前提是一般不認定為商業(yè)廣告，也是有特例的。比如說在直播營銷中，邀請一些社會名人、一些代言人，用自己的名義或形象對商品或服務做推薦證明。比如說我邀請了某位明星，在廣告當中只說了某某冰露礦泉水，那你說這是不是一種廣告行為，我覺得是一種廣告代言行為。所以如果用了商品或者是服務的基本信息以外的推銷性語言，對商品和服務進行直播宣傳，我覺得還應該結(jié)合具體的情形來判定是否構(gòu)成商業(yè)廣告。所以說認定廣告這種情形，還是要結(jié)合具體的場景去判斷，當網(wǎng)絡直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的時候，我們的網(wǎng)絡直播者要履行哪些義務承擔哪些責任呢？最重要的是網(wǎng)絡直播者應該遵守《廣告法》的規(guī)定。
首先直播內(nèi)容如果構(gòu)成商業(yè)廣告，按照《廣告法》應當要履行廣告發(fā)布者，或者是廣告經(jīng)營者，或者是廣告代言人的責任和義務。廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者是什么責任和義務呢？首先就要建立健全廣告業(yè)務的承接、登記、審核、檔案管理，并依法查驗有關證明文件。就像最近比較火的輿情，有人賣燕窩，有人賣假冒偽劣，有沒有履行查驗任務，有沒有看一些該有的證照、證明文件，說白了就是一個發(fā)布者，你有沒有去履行這些義務。包括如果說一些名人，為一些商品做代言，你有沒有使用過，或者說購買過，這是咱們《廣告法》當中明確規(guī)定的。另外一些醫(yī)療藥品、醫(yī)療器械、保健食品這些東西，不可以對這些東西做代言。包括咱們這段時間說的專職的網(wǎng)絡主播，是否構(gòu)成了一種廣告代言人。我個人的觀點，僅代表我個人的觀點，如果是專職的網(wǎng)絡主播，我個人認為，在絕大部分上不應該構(gòu)成一種廣告代言人，為什么呢？因為他的專職工作就是在推銷和推廣商品，為顧客提供一種導購的服務，可能一部分人從事推銷推廣的網(wǎng)絡直播網(wǎng)紅，我火了，我有一定的社會知名度，有一定的影響力，但是那也是因為工作業(yè)績，是我的專業(yè)工作，在一般的情況下，我們不將其認定為廣告代言人，這是網(wǎng)紅。但是其他行業(yè)的比如說明星，比如說一些體育明星、文化明星，包括現(xiàn)在出現(xiàn)各種的主持人等等，社會名人都來搞直播帶貨，那是否構(gòu)成廣告代言人，我們要結(jié)合實際進行考量。
前段時間有人問過我，按照咱們的指導意見，要進行發(fā)布前的審查，這些東西到底可不可以賣，像醫(yī)療器械、藥品、保健食品，當時制定指導意見最開始的時候，我們是真不愿意讓這些產(chǎn)品在直播當中進行銷售和推廣的，為什么呢？涉及安全，例如湖南大頭娃娃事件，還沒有上網(wǎng)，一個柜臺的服務員跟你胡說八道，最終幾個消費者知道了，買回去出現(xiàn)大頭娃娃。如果上了網(wǎng)上的直播間，有那么多的觀眾看到，那這些怎么辦呢？當時我們是不想，但是咱們國家有法律，“法不禁止即可為”，現(xiàn)在沒有任何一個法律不允許在網(wǎng)絡直播當中推廣這些商品和服務。但是法律還有規(guī)定，《廣告法》有規(guī)定，醫(yī)療藥品、醫(yī)療器械、保健食品這些產(chǎn)品，在發(fā)布廣告前必須要進行審查，至于什么情況下構(gòu)成這種廣告，那你還要自己進行考量，包括只是簡單介紹一下商品的基本信息，我這兒有三九胃泰，一般情況下我們不認為這個構(gòu)成廣告，但是請你們把握住這個度，如果有這種推銷性的語言，或者說有一些名人為你做代言，我認為這時候絕大部分情況下，可以判定為廣告，必須要進行提前的審查。
其實在今年的雙十一，整個的網(wǎng)絡直播又蹦出一波輿情，賣假燕窩的，有夸大宣傳、貨不對版的，包括假冒偽劣，今天剛剛看到有賣假貨的，不用市場監(jiān)管總局上，公安局已經(jīng)給他帶走了，這些問題還是老問題，包括刷流量、刷單。但是監(jiān)管說實話也沒有閑著，沒有缺席，在這個期間對一些主流的直播平臺也進行了監(jiān)測，也發(fā)現(xiàn)了違法線索，我們也一直在集中辦理。包括最近這些輿情當中，炒的比較火的汪涵的刷單，李雪琴的疑似刷單，地方市場部門也都在調(diào)查核實，監(jiān)管不會缺位。
但是我一直有一個觀點，一個行業(yè)規(guī)范健康的發(fā)展，永遠不要僅靠監(jiān)管部門一個部門在這兒努力，社會治安好了，永遠說不是僅靠警察辦好，也要有社區(qū)、公民的自覺，大家的一種監(jiān)督，所以說我也特別希望，我們行業(yè)自律，主要就是指網(wǎng)絡平臺，還有網(wǎng)絡直播者，包括MCN公司，特別是這些頭部的網(wǎng)紅或者是MCN機構(gòu)，因為這個行業(yè)是頭部效應非常明顯的，如果你們能規(guī)范好，能夠把自己行業(yè)內(nèi)的這些應當注意的一些合規(guī)做好，我相信這個行業(yè)將來肯定會長期的、健康的、規(guī)范的發(fā)展，我就講這么多，謝謝。
桐城市電子商務公共服務平臺
桐城電子商務產(chǎn)業(yè)園
